同濟大學法學院 ：章雨潔
[第88期]賭石交易中法律的適用空間以現實賭石糾紛案為例(上)
摘要：
賭石交易已有數百年的歷史，基於賭石在我國玉石交易中的特殊性，其交易規則大都靠行內交易習慣和行業慣例來約束，沒有明確的法律條文來加以規範，賭石作為一種翡翠原石的買賣方式，其精髓就在於「賭」。賭石界一直存在著「一錘定音」的說法，一塊石頭切開如何，多少是要看運氣的，「賭一塊石頭，贏一個億」的說法讓賭石成為翡翠行業中炙手可熱的交易方式之一。在商品經濟日漸發達，賭石交易熱潮的背景下，賭石交易糾紛不斷，賭石交易過程中的法律問題是其在實踐中遇到的最大障礙。因此，分析法律在賭石交易中的適用空間突顯出重要意義。
關鍵字：賭石交易；翡翠原石；法律適用
賭石，流行在滇緬邊境一帶，在我國是一個非常特殊的行業。翡翠在開採出來時，有一層風化皮包裹著，無法知道其內的好壞，需切割後才能知道翡翠的品質。所謂賭，通俗來講就是，對可能藏有翡翠玉石的原石進行交易，交易各方憑藉經驗，通過對原石的皮殼外表、紋理以及形狀、重量等進行猜測和判斷，並以估算的價格進行買賣原石的一種交易模式。
這種交易類似於期貨交易，交易各方對於擬進行的交易均完全立足於各方對未來的期待，這種期待蘊含著交易者的經驗以及對於未來社會形勢等的綜合判斷，這是一個層面。另一個層面來講，既然是期貨交易，那就必然蘊含著運氣的成分，畢竟未來的可期待性有多大，是不是符合交易者的預期，都是未知的。
所以，運氣的成分為第二層次的問題。還有一個層次就是交易者信息量的獲知能力以及對於看待交易資訊不對稱的問題，這個問題同時也是容易發生法律層面糾紛的問題。尤其是在賭石交易中，出售者掌握的信息量可能遠大於買受者，同時也可能存在某些誇大或者虛構產地等情況。比如對於虛構原石產地的認識和可能虛構的問題，參與交易的主體和公眾對於這種信息量的差異在市場交易中幾乎被公眾普遍認可。
然而，這也成為不少現實原石買賣糾紛的案由。針對「賭石」這種特殊交易，雙方沒有書面的約定，我國也沒有明確的行業規範予以規定，但是此種交易在緬甸及雲南省等地較為盛行。隨著電商直播網路帶貨的興起，「賭石」也從傳統的線下交易模式轉戰到線下線上相結合，但是作為一種新興事物，直播帶貨的運營模式，還有很多需要完善的地方，而這也給一些不法之徒，提供了可乘之機。
「賭石」網路直播間交易火爆，氣氛熱烈，網路賭石詐騙也隨之而來。在中國裁判文書網中有關賭石糾紛的案例就有兩百多件，但對此領域的法律研究和文獻還存在很大的補充空間，因此分析賭石交易中的法律適用不僅對於推動「賭石」交易的規範化有現實價值，也對推動法律完善有積極意義。本文擬以從司法實踐中發生較多的幾個典型案例為基礎，對賭石買賣中可能涉及到的一些法律問題以及適用的法律空間進行分析梳理。
2. 具體案例
2.1「中國賭石第一案」
該案的案情很簡單：被害人馬某通過「賭石」從玉石商人及中間人張某某等人處，以8000萬元的價格標下了一塊原石。但該原石切割後的估價不超過436餘萬元。馬某遂要求退貨，但張某某等人不同意從而進入了刑事訴訟程式。檢察機關認定張某某涉嫌詐騙的主要理由是張某某等人虛構了原石的實際出產地，把實際產出於瓜地馬拉的原石冒充為產出於緬甸木那坑口。
2.2「中國賭石第一案」
原告陳某某於淘寶推送店鋪中購買一款手鐲付款時商家假借多個藉口讓原告於微信支付價款，通過拍攝店鋪門面視頻取得原告陳某某的信任，原告在其朋友圈看到發佈一款剛切開的原石視頻和圖片，配文「分享一波好運，下手快準狠，恭喜大漲」，就向被告詢問該原石價格，被告告知大千（7000-8000元左右）的價格，原告非常心動，從被告朋友圈挑選了幾款原石請被告幫參考，被告又自己幫原告選了一塊，說了各種好處，原告太心動了，準備在微信交定金，但是這時候微信出現異常交易提醒，原告多了一個心眼，就想定金還是在淘寶付安全，等收到手鐲成品看看是不是物超所值再付全款。這時候被告又發資訊讓原告放心，發了很多客戶的付款截圖，並多次讓原告轉定金，原告有些動搖，最後仍然堅持定金在淘寶付，手鐲到了再付原石的全款。然後又想想覺得自己不懂原石，應該先上網查找原石的資料再買。接著上網搜索原石資料時，看到了和被告店裡切開的那個原石一模一樣的石頭（網頁標題：《現今最值得買的翡翠賭石，這3個場口性價比最高！》，該網頁創建於2019年3月），原告頓時發現自己上當了，聯繫被告請求退貨退款，被告說已經加工不給退款，5月14日按照原告原來提供的地址發貨。原告收到貨後對比手鐲實物和圖片相差巨大，聯繫被告想讓其退款，被其加黑名單，不接電話也不回微信。
2.3 廣西柳州「網路殺豬盤+賭石詐騙」案
被害人韋某某因單身想要結交女朋友，在網上認識一個年輕靚麗且對他有熱情的女孩，認識一個月雙方見面後，韋先生提出結婚的想法，女孩也很爽快的答應了，但是提出要打一對玉佩作為定情信物的要求。在女友王某的介紹下加入一個網路原石直播間，在火熱的直播氛圍下，韋先生匆忙買下了看中的原石，並支付了加工費。收到貨之後玉佩成色遠不如自己在直播間看到的，韋某想要和女友商量去找商家討個說法，然而此時女友已經聯繫不上。原來被害人韋某某已經落入了「網路殺豬盤詐騙」，女友王某是一個詐騙團夥的業務員，誘導受害人參加網路直播間裡的「賭石」買賣。
3. 法律問題
由於賭石這種翡翠交易方式比較特殊嫌疑人在利用它實施詐騙的時候很難被人發覺，具有很高的迷惑性和欺騙性，以賭石為幌子實施詐騙的情況不在少數。對於這幾起賭石詐騙案，從中總結出幾個具有代表性的問題。
3.1虛構事實或者隱瞞真相，故意騙取他人財物
賭石本身並不是判斷罪與非罪的標準。如果是單純的賭石行為，當然可以有交易習慣的適用空間，《民法典》第十條規定「處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗」。「賭石」作為玉石原石的獨特交易方式，已成為玉石原石特殊的交易習慣，不僅法律上未有禁止性規定，而且只是在特定的行業、作為獨特的交易習慣而存在，難以被認為是違背了公序良俗，應當予以尊重，並成為判斷被告人欺詐行為和被害人陷入錯誤認識之前是否存在因果關係需要考慮到的重要因素。
在法律沒有命令禁止的情況下，賭石本身不應該被認定為犯罪，但是如果行為人以賭石為名，以故意騙取他人財物為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法騙取他人巨額財物，則不論其行為是否披上賭石的外衣，刑法都有可以適用的空間。就「中國賭石第一案」而言，虛構原產地屬於民法中的欺詐行為。對於欺詐，根據《民法典》第一百四十八條：「一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。」的規定民事欺詐屬於可撤銷的行為，即如果受欺詐方受到欺詐，其有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。很顯然，這種方式屬於民事法律規範的範疇，不會上升到刑事處罰的高度。但是如果以故意騙取他人財物為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法騙取他人巨額財物的，可以有進行刑事追究的必要性。即便是「賭石」的行規，也需要通過相關的行業協會作出成文的規則，即使是存在於交易習慣的行規，也要符合或遵守國家的法律，要誠信，公平，資訊對等。
在本案中還涉及到被告人張某某等人的欺詐行為和被害人馬某陷入錯誤認識及遭受財產損失之間是否存在因果關係的爭議。這是因為從詐騙犯罪的構成要件看，被告人隱瞞真相，虛構事實的行為只有成為被害人陷入錯誤認識並在違背真實意思的情況下處分財產的原因，被害人遭受的損失才能歸責於被告人的欺詐行為，被告人的行為才符合詐騙犯罪構成要件該當性的要求。因此，在審查判斷被告人行為是否符合詐騙犯罪構成要件該當性時，僅審查判斷被告人在客觀上是否有隱瞞真相，虛構事實的行為是不夠的，還需要進一步審查被告人隱瞞真相，虛構事實的行為是否是讓被害人陷入錯誤認識及遭受損失的原因，二者之間是否存在刑法意義上的因果關係。
下集待續…..
